TJMS decide que convocações de dentistas foram fora das vagas; cabe recurso

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - 4ª CÂMARA CÍVEL

Apelação - Nº 0800901-16.2014.8.12.0007 - Cassilândia
Relator – Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte
Apelante : Evaldo José Galacini
Advogada : Nadir Vilela Gaudioso (OAB: 2969/MS)
Apelado : Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul
Prom. Justiça : Adriano Lobo Viana de Resende (OAB: 8742/MS)
Interessado : Município de Cassilândia
Proc. Município: Matheus Ramos Moura (OAB: 15761/MS)
Interessada : Fabiana Posterli Cavalcante
Advogado : Ailton Luciano dos Santos (OAB: 4105/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ART. 188, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973 – AFASTADA – CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO PREVISTO NO CERTAME – IMPOSSIBILIDADE DE SOMA DE VAGAS PREVISTAS EM LEIS DISTINTAS – LEI NOVA REVOGA A ANTERIOR – NOMEAÇÃO EM VAGAS INEXISTENTES – ILEGALIDADE – RECURSO IMPROVIDO.

Não há falar em nulidade da sentença, pois a contagem em quádruplo do prazo para contestar era aplicável quando a parte for a Fazenda Pública ou Ministério Público, de modo que o recorrente não se enquadra em qualquer das hipóteses mencionadas.

A lei mais nova revoga a lei antiga, toda ou em parte, sendo que a revogação se dá por incompatibilidade parcial ou total.

É nulo o ato administrativo que nomeia candidatos aprovados em concurso público em vagas além das previstas em lei para o cargo.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 14 de dezembro de 2016.

Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - Relator

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. EVALDO JOSÉ GALACINI interpõe recurso de Apelação inconformado com a sentença (págs. 248-258), proferida na Ação Civil Pública promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face do MUNICÍPIO DE CASSILÂNDIA-MS, EVALDO JOSÉ GALACINI E FABIANA POSTERLI CAVALCANTE em que o magistrado a quo julgou procedente o pedido inicial, para declarar nulos os atos administrativos praticados pelo Município de Cassilândia-MS, consistentes nas nomeações dos requeridos Evaldo José Galacini e Fabiana Posterli Cavalcanti.

Apenas o requerido Evaldo José Galacini apelou, sustentando preliminarmente, a nulidade do processo a partir da citação, pois não foi observado o prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do Código de Processo Civil/1973), já que esse prazo é extensivo aos litigantes quando fazem parte da administração pública.

Alega, em resumo, que a sua nomeação não ultrapassou a quantidade de vagas previstas em lei, porque há 23 vagas para o cargo de cirurgião dentista do Município de Cassilândia. Afirma que existem 2 leis em vigor que preveem essas vagas, quais sejam: a) Lei Complementar nº 36/1997, prevê 9 (nove) vagas, e a b) Lei Complementar nº 68/2002, disponibilizando mais 14 (quatorze) vagas. Aduz que não houve favorecimento em sua nomeação.

Pede o provimento do recurso para que "reforme a sentença ora questionada em sua totalidade, tornando sem efeito a anulação dos atos administrativos de nomeação do ora apelante e da outra profissional, assim declarado pela ilustre prolatora da sentença". Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opina pelo não acolhimento da preliminar, e no mérito, pelo improvimento da apelação.

V O T O

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. (Relator)

EVALDO JOSÉ GALACINI interpõe recurso de Apelação inconformado com a sentença (págs. 248-258), proferida na Ação Civil Pública promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face do MUNICÍPIO DE CASSILÂNDIA-MS, EVALDO JOSÉ GALACINI E FABIANA POSTERLI CAVALCANTE em que o magistrado a quo julgou procedente o pedido inicial, para declarar nulos os atos administrativos praticados pelo Município de Cassilândia-MS, consistentes nas nomeações dos requeridos Evaldo José Galacini e Fabiana Posterli Cavalcanti.

Apenas o requerido Evaldo José Galacini apelou, sustentando preliminarmente, a nulidade do processo a partir da citação, pois não foi observado o prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do Código de Processo Civil/1973), já que
esse prazo é extensivo aos litigantes quando fazem parte da administração pública.

Alega, em resumo, que a sua nomeação não ultrapassou a quantidade de vagas previstas em lei, porque há 23 vagas para o cargo de cirurgião dentista do Município de Cassilândia. Afirma que existem 2 leis em vigor que preveem essas vagas, quais sejam: a) Lei Complementar nº 36/1997, prevê 9 (nove) vagas, e a b) Lei Complementar nº 68/2002, disponibilizando mais 14 (quatorze) vagas. Aduz que não houve favorecimento em sua nomeação. Pede o provimento do recurso para que "reforme a sentença ora questionada em sua totalidade, tornando sem efeito a anulação dos atos administrativos de nomeação do ora apelante e da outra profissional, assim declarado pela ilustre prolatora da sentença". Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opina pelo não acolhimento da preliminar, e no mérito, pelo improvimento da apelação.

Dos fatos

O Ministério Público Estadual ajuizou a presente ação civil pública contra o Município de Cassilândia-MS, Evaldo José Galacini e Fabiana Posterli Cavalcante, alegando que no procedimento preparatório nº 005/1ªPJ/2014, houve reclamação sobre ilegalidade praticada pela administração pública municipal, consistente nas nomeações dos candidatos Fabiana Posterli Cavalcante e Evaldo José Galacini, aprovados em concurso público realizado pelo Município de Cassilândia (15ª e 16º colocados, respectivamente), porém as nomeações se deram além da quantidade de cargos existentes em lei municipal. Afirma que as nomeações ocorreram para beneficiar o candidato Evaldo José Galacini, esposo da então Secretária Municipal de Saúde. Mencionou que, anteriormente, Evaldo era contratado temporariamente, de forma ilegal, em detrimento de aprovados em concurso público, fato este comprovado pelos Mandados de Segurança nº 0800658-43.2012.8.12.0007 e nº 0800255-74.2012.8.12.0007, impetrados por candidatos aprovados no concurso público. Sustentou que a administração teria fundamentado seu ato em uma lei antiga que não teria sido revogada com a edição de nova lei que criava outros cargos, no entanto sem qualquer respaldo jurídico e com a nítida intenção de favorecer o candidato Evaldo. Requereu a concessão da tutela antecipada para suspender as nomeações e, no mérito, a procedência do pedido para anular os atos administrativos de nomeação dos requeridos Evaldo José Galacini e Fabiana Posterli Cavalcante.

Devidamente citados, somente a requerida Fabiana apresentou contestação, a qual defendeu a legalidade de sua nomeação.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido inicial, para declarar nulos os atos administrativos praticados pelo Município de Cassilândia-MS, consistentes nas nomeações dos requeridos Evaldo José Galacini e Fabiana Posterli Cavalcanti.

Preliminar - Nulidade do processo

O recorrente, suscita, preliminarmente, a nulidade do processo a partir da citação, pois não foi observado o prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do Código de Processo Civil/1973), já que esse prazo é extensivo aos litigantes quando fazem parte da administração pública.

O art. 188 do Código de Processo Civil/1973, previa que: "Computarse-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.".

Com efeito, conquanto o recorrente seja servidor público, o prazo em quádruplo não lhe beneficiaria pois não se enquadra em qualquer das duas hipóteses acima.

Todavia, o Município de Cassilândia possuía o prazo em quádruplo para contestar, contudo, não contestou a presente ação, mesmo considerando tal prazo.

Muito embora a certidão de pág. 226, ter indicado que o prazo de 15 dias teria fluído sem manifestação do Município e de Evaldo, tal ato tem caráter meramente informativo, pelo que não tem o condão de alterar prazos processuais peremptórios, em conformidade com o que previa o art. 182, do Código de Processo Civil/1973, de modo que incumbe às partes a contagem dos prazos processuais, independentemente de equívocos da serventia na elaboração de certidões.

Portanto, rejeito esta preliminar.

Do Mérito

Alega, em resumo, que a sua nomeação não ultrapassou a quantidade de vagas previstas em lei, porque há 23 vagas para o cargo de cirurgião dentista do Município de Cassilândia. Afirma que existem 2 leis em vigor que preveem essas vagas, quais sejam: a) Lei Complementar nº 36/1997, prevê 9 (nove) vagas, e a b) Lei Complementar nº 68/2002, disponibilizando mais 14 (quatorze) vagas.

Muito embora o apelante tente justificar a legalidade de sua nomeação sob o argumento de que há 23 vagas para o cargo de cirurgião dentista, contudo, razão não lhe assiste.

As leis brasileiras, exceto as de caráter temporário que já trazem expressas o tempo de sua validade, têm caráter permanente, ou seja, seguem em vigor até que se publique uma outra lei que a modifique ou revogue, nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.567, de 4 de setembro de 1942).

No caso, a Lei Complementar nº 36, de 5 de junho de 1997, do Município de Cassilândia, previa 9 (nove) vagas para o cargo de "Cirurgião Dentista".

Por sua vez, a Lei Complementar nº 68, de 23 de dezembro de 2002, que "Dispõe sobre a reorganização do Plano de Cargos e Funções Gratificadas e retribuições Pecuniárias da Prefeitura Municipal de Cassilândia, e dá outras providências", estabeleceu 14 (quatorze) vagas para o cargo de "Cirurgião Dentista".

Com efeito, a Lei Complementar nº 68 (lei nova) revogou de forma tácita a Lei Complementar nº 36 (lei antiga), de modo que é impossível somar as vagas das duas leis porque a lei nova reorganizou o plano de cargos, funções e retribuições do município.

Ademais, ao prestar as informações no Mandado de Segurança nº 0800658-43.2012.8.12.0007, o município afirmou que:

"A Administração Pública Municipal está respeitando o prazo de vigência do concurso, no entanto, das cinco vagas solicitadas, existe Este documento foi liberado nos autos em 16/12/2016 às 17:15, por Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, é cópia do original assinado digitalmente por CLAUDIONOR MIGUEL ABSS DUARTE. Para conferir o original, acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0800901-16.2014.8.12.0007 e código 1E30E89. fls. 336
Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul apenas uma disponível, ou seja, o próximo a ser convocado será o que obteve a classificação no 11º lugar, não sendo, então, o ora impetrante o próximo a ser convocado, pois a Administração Municipal está observando os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade, legalidade e publicidade e tem respeitado a ordem de classificação, bem como agido com probidade e transparência.

Se a Sra. Secretária Municipal de Saúde passou informação equivocada ao impetrante, não temos conhecimento desses fatos, pois o Setor de Recursos Humanos é o competente para prestar tais informações, sendo nele mantido o controle das convocações, nomeações e exonerações.

Lamentamos que Vossa Excelência tenha sido induzida em erro pelo impetrante, com embasamento nas informações equivocadamente prestadas, concedeu-lhe liminar, quando sua classificação não é compatível para a próxima convocação, pois o mesmo auferiu a classificação no 12º lugar. No parâmetro das vagas existentes no momento para o concurso, existe somente mais uma disponível, ou seja, para o 11º classificado, ressaltando que será convocado mais um dentro do prazo de vigência do concurso, após a aposentadoria de um dos efetivos (titular de vaga pura), conforme já mencionado." (pág. 77-87).

Assim, é evidente que a Lei Complementar nº 68, ao reorganizar o plano de cargos e funções, criou 5 (cinco) vagas além das já existentes, até porque o concurso público ofereceu apenas as 5 (cinco) vagas surgidas com a nova lei.

Não bastasse isso, a chefe do setor odontológico, Camila Yamashita Imbriani relatou que:

"informa que houve concurso para cinco vagas de cirurgião dentista. Foram nomeados e exercem a função os profissionais Luana, a declarante, atualmente exercendo a função de Coordenadora de Saúde Bucal, Maria Cláudia, Bruna, Fabrício, completando as cinco nomeações. Posteriormente, o então servidor público Lázaro Antônio aposentou-se e a pessoa contratada para substituí-lo foi exonerada, pois não era concursada. Como ficou sem o profissional, informou a seus superiores a necessidade de mais um cirurgião dentista, quando foi nomeado o profissional Alexandre, que atualmente exerce sua função. Entretanto, também foi nomeada a dentista Fabiane, o que causou estranheza, pois não havia a necessidade, porém, mais recentemente, sem que a declarante, que é Coordenadora da Saúde Bucal,solicitasse, até porque a necessidade do setor já tinha sido suprida com o Alexandre, foi nomeado outro dentista, o Evaldo. De início, sequer pediram à declarante para lotá-lo em algum local, pois necessidade não há. Semana passada, a Secretária Municipal de Saúde chamou a declarante e disse que ele, Evaldo, já estava à disposição, mas não começou a trabalhar, melhor explicando, não compareceu ao órgão e não está atendendo(...)" (pág. 39).

Portanto, sem maiores delongas, a sentença não merece reparos visto que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, pressupõe a existência de vagas para o cargo em lei, de maneria que as nomeações foram ilegais pois feriram os princípios que regem a administração pública.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, e no mérito, nego-lhe provimento.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Des. Dorival Renato Pavan e Des. Amaury da Silva Kuklinski. Campo Grande, 14 de dezembro de 2016.